[ACTUALITÉ CRISTAL]:  Édition Spéciale GACS – Éthique et Diplomatie des affaires

Ethic of Being / Ethic of Doing

Édition spéciale GACS

Article rédigé Par Sandrine Richard, Directeur de l’Éthique des affaires et de la Diplomatie d’affaires suite à son intervention aux côtés d’Emmanuel ROLLIN, Guillaume PELLEGRIN, Philippe GOOSSENS, Gerard TERNEYRE, Fabien GANIVET, Rachel CHICHEPORTICHE, lors de la séance plénière sur « la guerre  économique et guerre des droits » lors du  « Global Anti Corruption & Compliance Summit » organisé par Business & Legal Forums, qui s’est tenu le 8 avril dernier à Paris.


Le droit, est aujourd’hui devenu un outil de guerre économique.
 
Si effectivement l’extraterritorialité des lois américaines a des conséquences économiques sur les entreprises françaises et européennes, il n’en reste pas moins que d’autres facteurs rentrent en jeu. Les enjeux sont certes économiques mais également géopolitiques. 

0

Les États-Unis usent de l’extraterritorialité de leur droit afin d’assurer la pérennité de leur économie. Leur outil favori en la matière est le Foreign Corrupt Practices Act ( FCPA).

0

Cette loi fédérale américaine de 1977 dont l’objectif primaire est de lutter contre la corruption, s’est vu donner une portée extraterritoriale. Son entrée en vigueur est conditionnée par un éventail de facteurs, lui assurant une portée très étendue. En l’occurrence, dès lors qu’une entreprise non américaine utilise la monnaie américaine dans son activité, possède des filiales sur le territoire américain, utilise un FAI ou un opérateur téléphonique américain, elle tombe sous l’égide, ipso facto, du droit américain. 

Ce maillage législatif, inévitable pour toute multinationale de taille respectable, assure aux États-Unis un levier puissant dans la préservation de leurs intérêts économiques et politiques. Le FCPA leur permet en effet d’accéder à un éventail d’actions. Elle permet de facto un processus de veille constante à l’égard des entreprises étrangères. Cette veille peut se combiner avec une surveillance accrue par le biais du FBI ou de la NSA, sur la base de simples soupçons. On peut ainsi dresser une liste non exhaustive des récentes sanctions prises à l’encontre d’entreprises européennes. ALSTOM fut condamnée en 2014 pour corruption par le DOJ américain à 772,29 millions de dollars d’amendes. De même BNP PARIBAS a dû s’acquitter d’une amende de 8,9 milliards en 2015 suite à une accusation de violations des embargos américains. 

La grande efficacité de cet outil réside dans sa légitimité apparente. Les objectifs affichés de ces actions législatives sont en effet louables, mais elles n’en demeurent pas moins un outil puissant au service des intérêts américains. 
Ainsi, la difficulté majeure à laquelle est confrontée la France et l’Europe est d’appréhender la problématique de l’extraterritorialité des lois américaines et notamment leurs sanctions au regard des relations diplomatiques avec le fidèle allié américain. 


Les États-Unis, la Russie, la Chine, le Japon ont toujours déployé des stratégies extrêmement offensives sur les marchés mondiaux. Seule l’Union européenne refusait de reconnaître le caractère polémologique des relations économiques internationales.D’où l’impréparation totale de nos élites lorsqu’il a fallu faire face à l’intrusion du droit américain dans leurs affaires commerciales. En revanche, il est important d’observer que certains avocats semblent se totalement désemparés face à une telle situation. 

Les juristes ne peuvent plus se contenter de compter les points et doivent de positionner afin d’éviter d’être instrumentalisés. Le droit entre pleinement dans le champ de la guerre économique. C’est une arme et les juristes doivent en être pleinement conscients. Certains avocats le comprennent et acceptent à leur niveau de prendre en compte cette dimension mais cela reste insuffisant. Cette question doit être pleinement étudiée dans toutes les formations du droit et faire l’objet d’une véritable formation. Les juristes doivent avoir une vision globale du monde qui les entourent à savoir : économique, politique, géopolitique et évidemment juridique. 

0

La problématique de l’extraterritorialité des lois américaines est plus difficile à appréhender car plusieurs facteurs entrent en compte et rendent la situation complexe. 

0

En effet, Alstom, BNP Paribas, Technip, Total, Société Générale, autant de sociétés frappées par les sanctions américaines, sur la base de compétences juridiques prétendument universelles que les autorités se sont arrogées avec le temps. Cela a indubitablement eu des conséquences directes et indirectes sur l’économie française. Certains hommes politiques s’en sont notamment émus, notamment le cas de Pierre Lellouche et Karine Berger après de longs mois de travail et d’enquêtes et le récent rapport de M.le Député GAUVAIN.


Les choses commencent petit à petit à évoluer : en Europe, la Commission multiplie les communications depuis trois ans sur la nécessité de mieux défendre les intérêts économiques de notre continent. En France, les déclarations du ministre de l’économie Bruno Le Maire indiquent une certaine évolution des esprits. En témoigne ses dernières initiatives qui laissent à penser que le temps de la naïveté est peut-être derrière nous.Côté entreprises, les choses sont différentes. Les entrepreneurs savent depuis des années que l’on ne se fait jamais de cadeaux dans la compétition mondiale. Le problème, c’est qu’ils ont toujours refusé de porter ce débat sur la place publique. 

Mais il me semble que la responsabilité n’incombe pas uniquement aux élites dirigeantes (politiques, administratives et économiques). Il faudrait mobiliser le monde académique. C’est à l’université de fournir à ces élites les moyens de comprendre la nouvelle marche du monde afin de désacraliser un discours vieux de quatre siècles. Le discours français est uniquement fondé sur le commerce qui adoucit les mœurs. Or, la violence n’est pas le monopole de la politique, elle existe aussi dans le champ économique. Il s’agit d’un chantier passionnant pour la recherche. Une recherche forcement transversale qui doit faire appel à toutes les disciplines des sciences humaines. 

0

La grande faute des institutions européennes a été de ne pas aller au bout de leur plainte devant l’OMC quand, en 1996, les États-Unis ont décidé de sanctionner les entreprises non- américaines qui contournaient l’embargo décrété contre Cuba, la Libye et, déjà, l’Iran. 

Cette plainte était d’autant plus gênante pour Washington qu’au même moment, la Commission prenait son règlement « portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation adoptée par un pays tiers », texte que les États-Unis ont baptisé « loi de blocage » et qui, lorsqu’il été annoncé, a vraiment semé la panique dans l’administration Clinton. 

Ce règlement européen de 1996 indique que le droit américain ne s’applique pas en Europe – ce qui n’est tout de même pas exorbitant et que les entreprises européennes, primo sont passibles de pénalités si elles se conforment à un autre droit que le droit européen ; et secundo qu’elles pourront être indemnisées de tout dommage découlant de sanctions qui seraient prises contre elles par une personne morale ou physique. 

En l’espèce, les États-Unis. Or, cet exemple démontre en que le droit est certes un outil de guerre économique mais que les enjeux sont également géopolitique. En effet, après l’adoption du règlement Washington a proposé un arrangement, aussitôt accepté par Bruxelles : si les Européens retiraient leur plainte, le gouvernement demanderait au Congrès de reconsidérer le titre III des lois Helms-Burton encadrant l’embargo contre Cuba. 

C’est dire combien l’extraterritorialité du droit américain reste une arme puissante liée également à une différence culturelle. En effet, l’offensive du droit anglo-saxon, privilégie le contrat, contre le droit latin, qui privilégie l’intérêt général. La difficulté c’est que pour des raisons de « Business » les grandes entreprises françaises abandonnent allégrement le droit commercial continental pour la Common Law, et se mettent elles-mêmes en danger. Sauf qu’aujourd’hui, en France, nous avons les outils avec la loi Sapin II et la loi dite de blocage de nous protéger également.

Le modèle américain est tout aussi légitime qu’un autre mais il convient de maintenir la diversité des systèmes et des normes juridiques.


Les sciences nous l’expliquent bien : s’il n’y a pas de diversité des modèles, le jour où survient une grande catastrophe, c’est alors la disparition d’un ensemble. Constat semblable qui vaut autant pour les sociétés animales que pour les sociétés humaines. D ’où l’intérêt d’avoir des modèles différents qui coexistent. 

L’un peut dominer, bien sûr, mais il ne doit pas se révéler hégémonique au point d’étouffer ou de réduire à néant les autres. 
En matière de droit des affaires comme en matière de droit civil, nous manquons cruellement d’une pensée stratégique construite.

A trop vouloir se plier aux modes ou tout simplement au droit du plus fort on prend le risque de ne plus exister, faute de disposer d’une solution alternative…et il appartient également aux entreprises de dire « Non » ou « Stop ». 

Quant aux responsables politiques, il est clair qu’il faudra plus que des recommandations pour lutter contre une tendance lourde qui nécessiterait, pour être endiguée, une mobilisation de chacun des États-membres. 


D’ailleurs les États-Unis sont d’autant plus à l’aise pour lutter contre la corruption chez les autres, qu’eux-mêmes ont depuis longtemps changé de méthode pour « convaincre » leurs clients.

En effet, proactivité et influence seraient en deux mots l’approche stratégique américaine qui défie les anciennes pratiques de corruption à l’européenne fondées sur la base de commissions et de rétro-commissions. 

Cette approche se décline essentiellement dans quatre directions : la politique, les normes et les standards, la réglementation et la société civile. 
Ce qui signifie que le modèle de l’entreprise qui se contentait de guetter les opportunités est périmé. 

L’entreprise américaine axée que sur le succès est celle qui créée des dépendances invisibles en formant les marchés à ses produits, et non l’inverse.
De ce point de vue, les fondations privées, qui forment et intéressent les élites à penser « américain » ont une influence décisive. 

0

Cet intéressement ne passe pas par des versements d’argent en lien avec un marché particulier, mais par l’intégration progressive dans l’écosystème américain des élites nationales ou entrepreneuriales visées.

0

Ce qui constitue une prise de contrôle partiel des fondamentaux de l’économie, via notamment les fonds spéculatifs dont le pouvoir d’influence peut se révéler considérable. 

Les opérations de fonds comme Carlyle ou Blackstone sont généralement imparables. Aucun concurrent étranger ne peut rivaliser. 
Ainsi, tant que les entreprises et leurs dirigeants n’auront pas d’idées suffisamment déliées sur ces sujets, elles seront à la merci de prédateurs qui, eux, savent parfaitement ce qu’ils font et disposent d’instruments créés sur mesure pour y parvenir… Il faut donc l’addition d’une volonté politique et sociétale pour protéger notre système. 


Cependant, depuis la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « Loi Sapin II » notamment son article 17 est venue imposer aux sociétés répondant à certains critères de mettre en place un programme de lutte contre la corruption et le trafic d’influence.

En seulement quatre ans, la loi Sapin 2 s’est imposée comme une référence juridique incontournable de la lutte contre la corruption, démontrant ainsi qu’elle était une loi utile et nécessaire. De façon générale, cette loi a renforcé la capacité d’action de la France, tant sur le plan national qu’international : le nombre de CJIP traitées, la coopération internationale qui s’est mise en œuvre sur ce sujet, les actions de contrôles menées par l’AFA, l’obligation et la mise en œuvre des plans de prévention pour les entreprises d’une certaine taille, sont des évolutions marquantes qui ont été permises par l’adoption de cette loi. 

Il ressort néanmoins des différents échanges qu’un effort de sensibilisation doit être renforcé notamment auprès des PME et auprès des administrations du secteur public. La Loi Sapin II s’avère être aussi insuffisante pour poursuivre les filiales étrangères qui se rendraient coupables de faits de corruption sur le territoire français…d’où notamment la proposition ed loi dite « Sapin III » qui devrait bientôt être examinée.